Publié par Serge Bakoa, Avocat-Fiscaliste au Barreau de Paris, le 8 octobre 2009 sur
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Nouvelles règles fiscales françaises sur la finance islamique
De nouvelles réglementations administratives fiscales ont été publiées en février dernier (2009) afin de clarifier le traitement fiscal français de deux types de transactions de finance islamique, à savoir les transactions de type murabaha et les émissions d’obligations sukuk.
La finance islamique correspond à des transactions financières conformes aux principes énoncés par la charia, notamment l’interdiction des opérations spéculatives (« gharar »), des prêts à intérêt (« riba »), de l’incertitude dans les ventes (« mayssir »), ainsi que des investissements dans certains secteurs tels que les armes, l’alcool, le tabac ou les casinos (« haram »). Le principe fondamental de la finance islamique est que la transaction doit être adossée à des actifs tangibles et donc liée à l’économie réelle. Afin de prendre part à ce marché mondial estimé entre 500 et 700 milliards de dollars, les autorités françaises ont décidé de promouvoir le développement des transactions financières islamiques depuis juillet 2007, à travers une adaptation progressive des réglementations civiles, financières et fiscales françaises. Bien entendu, certaines transactions financières islamiques avaient déjà été réalisées en France avant 2007, principalement dans le secteur immobilier. Cependant, leur traitement fiscal demeurait incertain.
De nouvelles réglementations administratives fiscales ont été publiées en février dernier (2009) afin de clarifier le traitement fiscal français de deux types de transactions de finance islamique, à savoir les transactions de type murabaha et les émissions d’obligations sukuk :
Traitement fiscal des transactions de type Murabaha
Principales caractéristiques de la transaction Murabaha au regard de la fiscalité française
Une transaction murabaha est une opération par laquelle un financeur (Banque ou SPV/entité ad hoc) emprunte des fonds puis achète un actif auprès d’un tiers, qu’il revend ensuite immédiatement à un investisseur (c’est-à-dire son client) à un prix supérieur au prix d’achat initial (incluant les intérêts et les frais d’intermédiation). Le prix de vente est payé par versements échelonnés. La différence entre le prix d’achat et le prix de revente (la marge bénéficiaire générée par le financeur) correspond au coût du financement que l’investisseur aurait supporté s’il avait acheté l’actif directement à crédit.
Une transaction murabaha est en fait une technique de financement d’actifs par le biais d’opérations d’achat et de revente de biens immobiliers, de valeurs mobilières, de marchandises ou de stocks. Le contrat doit contenir des dispositions spécifiques énoncées par la réglementation administrative fiscale afin d’être qualifié de transaction murabaha au regard de la fiscalité française.
Régime fiscal applicable
Normalement, d’un point de vue juridique, le contrat entre le financeur et l’investisseur est qualifié de contrat de vente, et le profit découlant de cette vente est immédiatement imposable. Cependant, selon les autorités fiscales françaises, la marge bénéficiaire réalisée par le financeur constitue, d’un point de vue économique, la rémunération du paiement différé accordé à l’investisseur.
Ce paiement différé est traité, au regard de la plupart des impôts français, comme un intérêt et non comme une plus-value en capital. Par conséquent, l’imposition de la marge bénéficiaire générée par le financeur est étalée sur la durée du paiement différé (sur une base linéaire), à condition que le contrat soit correctement rédigé et que des exigences comptables spécifiques soient respectées. Toutefois, la partie de la marge bénéficiaire rémunérant les services d’intermédiation rendus par le financeur est directement soumise à l’impôt.
Dans le cas d’une marge bénéficiaire versée par une société investisseuse française à un financeur situé hors de France, ce versement est exonéré de la retenue à la source française selon les règles fiscales internes, sous réserve que les conditions indiquées ci-dessus soient remplies.
La réglementation administrative fiscale a également confirmé les cas où les impôts sur les plus-values lors de la transaction d’achat/revente immobilière, les droits d’enregistrement, la taxe professionnelle (contribution économique territoriale) et la TVA peuvent être atténués.
Traitement fiscal des Sukuk et des transactions financières indexées similaires
Principales caractéristiques de la transaction Sukuk au regard de la fiscalité française
Une transaction sukuk est une opération par laquelle des investisseurs financent l’achat d’un actif au moyen d’un financement participatif (avec partage des bénéfices). Dans un montage courant de type sukuk, un groupe français crée une entité ad hoc (SPV) pour acheter un actif, cet achat étant financé par l’émission d’obligations sukuk souscrites par les investisseurs et la société mère du SPV. Le SPV loue ensuite l’actif à un tiers et bénéficie d’une option de vente (put option) accordée par la société mère sur cet actif. Le SPV transfère l’actif à un fiduciaire à des fins de gestion. Le fiduciaire rémunérera les détenteurs d’obligations sukuk et pourra rembourser au SPV les frais de gestion payés par ce dernier (tels que les frais d’audit légal par exemple). Les obligations sukuk sont remboursées soit au cours de la transaction sur la base d’une échéance prédéterminée, soit à leur maturité. Par conséquent, sur ce type de transaction, le rendement des obligations sukuk est directement corrélé au rendement de l’actif sous-jacent loué, et il existe une combinaison entre l’émission d’obligations et un mécanisme de trust (fiducie), puisque les détenteurs d’obligations sukuk sont également les bénéficiaires des droits attachés à la fiducie.
Transactions financières indexées similaires au regard de la fiscalité française
Ces transactions correspondent à des titres de créance et à des prêts participatifs donnant droit à une rémunération indexée sur le rendement généré par un ou plusieurs actifs sous-jacents détenus par l’émetteur ou l’emprunteur. Dans le cas de titres de créance et de prêts participatifs utilisés pour le financement d’un ou plusieurs actifs, le remboursement du principal est indexé sur la valeur de ces actifs.
Régime fiscal applicable
Les autorités fiscales françaises précisent les critères que les transactions de type sukuk ou indexées similaires doivent remplir pour être qualifiées d’instruments de dette au regard de la fiscalité française. Parmi ces critères figurent les suivants :
Les détenteurs d’obligations sukuk ou de titres de créance indexés doivent être remboursés en priorité par rapport aux actionnaires de la société émettrice ; ils ne doivent recevoir aucun droit de vote ni aucun droit sur le boni de liquidation de l’émetteur ou de l’emprunteur ;
La rémunération des détenteurs d’obligations sukuk ou de titres de créance indexés doit être variable et liée au rendement d’un actif sous-jacent ou au bénéfice généré par l’émetteur ou l’emprunteur. De plus, cette rémunération ne doit pas dépasser un plafond défini par référence au taux du marché (par exemple, Euribor ou Libor) majoré d’une marge ;
Le remboursement partiel du principal est autorisé, et ce remboursement doit être effectué soit de manière progressive, soit en totalité à la date de leur maturité.
Les obligations sukuk ou les titres de créance indexés respectant les critères définis par l’administration fiscale française sont qualifiés d’instruments de dette, et la rémunération versée aux détenteurs est qualifiée d’intérêt d’un point de vue fiscal français. Ces intérêts sont déductibles fiscalement pour la société distributrice française, dans la limite des restrictions applicables en droit fiscal interne. Dans le cas de paiements d’intérêts effectués par une société française à un bénéficiaire étranger, l’exonération de retenue à la source prévue par la législation fiscale interne s’applique même si les obligations sukuk ou les titres de créance indexés sont émis selon le droit français ou étranger, à condition qu’ils soient qualifiés d’instruments de dette au regard de la fiscalité française.
L’impact de la taxe professionnelle est analysé au niveau de l’activité exercée par le fiduciaire, qui peut être en France soit une banque, soit un cabinet d’avocats. Pour les banques, les intérêts versés aux détenteurs d’obligations sukuk ou de titres de créance indexés sont qualifiés de charges d’exploitation et réduiront donc cet impact.
Une exonération de TVA pourrait être obtenue sur le transfert de biens, de droits et de garanties du SPV au fiduciaire, à condition que la transaction soit structurée de manière appropriée.
Selon diverses statistiques disponibles, la France compte 5 millions de musulmans et 55 % de cette population est intéressée par une offre bancaire conforme aux principes de la charia. La place financière française vise une part d’environ 100 milliards d’euros sur l’ensemble du marché de la finance islamique, notamment en provenance de l’épargne des pays du Golfe et d’Asie. Les nouvelles dispositions fiscales contribueront indéniablement à faciliter la réalisation des transactions financières islamiques en France de manière efficace, sécurisée et à moindre coût.
Serge Bakoa, Docteur en droit, Avocat
Spécialiste en droit fiscal au Barreau de Paris – HSTB Avocats